Fristlose Kündigungen bei Mietminderung wegen vermuteten Mangels sind keine Seltenheit. Denn zahlt der Mieter die Miete nicht und beläuft sich der Mietrückstand auf mindestens zwei Monatsmieten, kann der Vermieter den in Verzug geratenen Mieter außerordentlich fristlos kündigen, gemäß § 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3b BGB. Dabei muss die Zahlung der Miete nicht vollständig unterlassen worden sein. Auch die Ansammlung von Mietrückständen verschiedener Monate ist ausreichend.
Der Mieter hat zunächst jedoch nach § 536 BGB das Recht, die Miete bei einem Mangel zu mindern. Wenn also der vertragsgemäße Gebrauch nicht mehr möglich ist. Irrt sich der Mieter hingegen, nimmt er also einen Mangel an, obwohl kein Mangel gegeben ist, muss er sich sein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten zurechnen lassen. Ihm obliegt dabei der „allgemeine Sorgfaltsmaßstab des § 276 Absatz 1 Satz 1 BGB“. Fahrlässig handelt nach § 276 Absatz 2 BGB, „wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt“. Dies ist anhand der Umstände im Einzelfall zu bestimmen. In dem vom BGH entschiedenen Fall minderte der Mieter die Bruttomiete wegen Schimmelpilzbefalles der Wände. Dabei beachtete er jedoch nicht, dass die in der Wohnung befindlichen Katzen, Aquarien und Terrarien ein angepasstes, von ihm jedoch nicht durchgeführtes Lüftungsverhalten erforderlich machten, aufgrund der erhöhten Luftfeuchtigkeit. Der Mieter hätte also bei der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen müssen, dass der Schimmelpilzbefall auf sein eigenes Lüftungsverhalten zurückzuführen war. Durch die Nichtzahlung der Miete und den nicht vom Vermieter ausgehenden Mangel, geriet der Mieter in Verzug. Nach § 569 Absatz 3 Nr. 2 BGB besteht jedoch noch eine Schonfrist für den Mieter. Danach kann spätestens nach zwei Monaten, nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs des Vermieters, die geschuldete Miete nachgezahlt werden. Werden die Mietrückstände vollständig beglichen, wird die ausgesprochene Kündigung unwirksam.
Doch besteht noch eine andere Möglichkeit, einer fristlosen Kündigung entgegen zu wirken. Zweifelt der Mieter an der Ursache des Mangels, kann er Zahlungen unter einfachem, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen und gleichzeitig eine gerichtliche Klärung seiner Gewährleistungsrechte herbeiführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung ausgesetzt zu sein.
BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11